«Wrongful birth»

Francisca Victòria Coll Jaume, estudiante de 3º de Derecho (curso 2018-19)

1. Wrongful birth de las wrongful actions

La acción de “wrongful birth” es una vía jurisdiccional de reclamación de la responsabilidad extracontractual que supone indemnizar a los padres, a título propio, por los daños producidos por el nacimiento de un hijo con malformaciones no conocidas ni esperadas, fruto de una mala praxis médica, ya sea por a) omisión, incorrecta realización o incorrecta interpretación de pruebas médicas protocolarias o b) incumplimiento en materia de comunicación con el paciente respeto del derecho básico de información de éste (arts. 2 y 4, Ley 41/2002) y deber del facultativo a dicha (art. 8, Ley 41/2002).

2. Daños

2.1. Daños no indemnizables

• Deficiencias biológicas del infante, puesto que son unos “daños” generados por el propio sistema biológico del nasciturus, padecidos con independencia de la actuación médica (SAP CAD 17/09/2002; SAP IB 6/06/2001; STSJ AND, C-A, 1145/2014…).
• Simple hecho de dar a luz un hijo con malformaciones, ya que se parte de que toda vida humana es digna de ser vivida (art. 15 CE con coherencia con los supuestos legales de interrupción voluntaria del embarazo), de manera que no existen nacimientos lesivos o equivocados (STS, C-A, 4/11/2008 ó SAN, C-A, 24/10/2011…).
• Costes ordinarios de crianza, manutención y educación de un hijo, porque se encuentran amparados por el deber jurídico de alimentos (art. 143.2º y 154 CC) de los padres respecto de los hijos (STS, C-A, 4/11/2008; SAP SAL 485/2006; STSJ AND, C-A, 1126/2016…).

2.2. Daños indemnizables

• Daño ocasionado por la pérdida de oportunidad (STSJ GAL, C-A, 579/2015), consistente en impedir a los padres el debate interno sobre cómo tratar esta situación con las barajas clínico-legales a su disposición, incluyendo la interrupción voluntaria del embarazo. Este concepto es tratado mayoritariamente por la jurisprudencia (STSJ MAD, C-A, 797/2012; STSJ ARA, C-A, 18/2010…) como un daño moral lesivo a los derechos de la persona, específicamente, la dignidad y el derecho a la autodeterminación (art. 10.1 CE), ya que se impide a la paciente decidir cómo tratar su situación clínica. No obstante, cabe destacar la existencia de una marginal discordancia jurisprudencial (SJCA SANT 14/11/2014) en donde se tomó en consideración [a efectos de cuantificación de este daño] la probabilidad de aprobación del aborto por parte del comité clínico en la cuantificación de este daño, especialmente por encontrarnos ante un supuesto cuya complejidad también radicaba en su inclusión dentro de los supuestos legales del aborto (dependiendo del año en que se pretende practicar, LO 9/1985 ó 2/2010). En este sentido, esta discordancia parece aproximar estos daños al propio concepto de la “pérdida de oportunidad” al tener presente las posibilidades en las que la oportunidad podría haber sido efectiva.
• Daños morales emocionales en concepto de descubrimiento del falso negativo y observancia diaria de los padecimientos del hijo (SAP CAD 17/09/2002; SAP GIR 188/2013…), también denominados “daños morales de rebote” (SAP GIR 188/2013, SAP SAL 485/2006). En concreto, estos se traducen en la zozobra o pesar, natural y lógico, que supone destruir las expectativas, creadas por los padres sobre la confianza de los facultativos y su instrumental, de que un hijo va a nacer sano y, en realidad, padece unas malformaciones que dificultarán su vida, la cual se visualizará constantemente. Sin embargo, cabe destacar la SAP BAR 30/12/2011 toma en consideración, como factor de corrección, la esperanza de vida del menor para la cuantificación del daño moral fruto del fallecimiento del menor, especialidad de los daños morales emocionales de contemplación.
• Daños patrimoniales (STS, C-A, 4/11/2008) en concepto de los gastos extraordinarios de crianza, educación y manutención de un hijo con malformaciones, por ejemplo, la adquisición de prótesis a renovar según el crecimiento del menor (STSJ MAD, C-A, 79/2012). Así pues, se entiende razonable, una vez se acrediten los gastos que van a suponer las malformaciones y la situación económico-familiar, que los padres vayan a desatender fines muy relevantes para destinar los recursos que posean para el cuidado de su hijo (SAN, C-A, 24/10/2011; SAP CAD 17/09/2002), con mayores necesidades que otro menor sin dicho tipo de patologías.

Asimismo, debemos tener en cuenta la discrecionalidad del juzgador para la cuantificación de los daños morales, pudiendo acudir orientativamente al Baremo o a casos análogos ya juzgados, como mejor se adapte a la equidad.

3. Criterio de atribución de la responsabilidad

La asistencia médica, por las propias limitaciones del conocimiento de la Ciencia, debe ser considerada como una obligación de medios, por lo tanto, no se puede exigir a los facultativos la obtención del efectivo resultado de curación, sino la disposición de todos los medios a su alcance para lograrlo (SAN, C-A, 24/10/2011; SAP IB 6/06/2001). Asimismo, la asistencia médica es considerada una actividad sujeta a responsabilidad subjetiva, cuyo grado de negligencia debe ser evaluado a través del parámetro de la Lex artis (SAP LAS PAL 41/2005), las reglas del buen ejercicio profesional plasmadas. En concreto, en este campo son representadas a través de los protocolos médicos, los cuales deben ser adaptados por los facultativos a las circunstancias y condiciones del paciente, acudiendo la jurisprudencia, incluso, al concepto de la Lex artis ad hoc (STS, Civil, 157/2013; SAP CAD 17/09/2002).

Sin embargo, hay supuestos lesivos que, aun actuando con diligencia médica, son imprevisibles e inevitables y que deben atribuirse a las limitaciones de la propia Ciencia, es decir, situaciones de las que no se tenía posibilidad de evitar en el momento que se produjeron por el desconocimiento técnico coetáneo y, por lo tanto, de los que no es exigible responsabilidad (SAN, C-A, 24/10/2011; SAP IB 6/06/2001; SAP GIR 188/2013). En este sentido, la existencia de ese resultado lesivo sería fruto de la propia probabilidad estadística de la que se había informado a la paciente, de manera que, aun cumpliendo la obligación de medios, no era exigible la previsión de ese resultado por su mínima posibilidad de aparición, de la cual tenía conocimiento la paciente.

No obstante, la complejidad de la actividad se traduce en la complejidad probatoria, decidiendo la jurisprudencia acudir al principio facilidad probatoria (SAP IB 6/06/2001; STS, Civil, 157/2013; STSJ AND, C-A, 1126/2016), dando lugar a una inversión de la carga de la prueba (aproximación a la figura de la responsabilidad cuasiobjetiva, pero sin existir presunción de responsabilidad), lo que implica que (SAP SAL 485/2006; SAP GIR 188/2013; SAP BAR 595/2011) deben acreditar:

• ACTOR: Hechos objetivos que darían lugar a la responsabilidad, como la incorrecta interpretación de pruebas.
• DEMANDADO: Actuación de acuerdo con la Lex artis ad hoc, desmentir la antijuricidad.

4. Relación de causalidad (análisis fáctico)

Para empezar, para poder hablar de pérdida de oportunidad es necesario que ésta exista, de manera que aquí es necesario que exista la posibilidad jurídica de aplicar la interrupción voluntaria del embarazo. Así pues, si no hay ninguna vía legal para ello, no hay oportunidad para debatir su aplicación, por lo que ya no existe pérdida de oportunidad (SAP SAL 485/2006). Por ello, una vez que concluimos la existencia de este presupuesto, procedemos a enumerar la secuencia de causalidad, redundando en los mismos ejes centrales:

1. Realización de una actuación médica contraria a la Lex artis ad hoc, cosa que supone que se informe inadecuadamente a la paciente el contenido clínico de relevancia para investigar la posibilidad de malformaciones en el nasciturus.
2. Al no disponer de dicha información, la paciente confía en la veracidad del falso negativo.
3. Al no debatirse la fiabilidad de las pruebas, no realiza el debate interno sobre las posibilidades clínico-legales de tratamiento de su embarazo, que incluye el aborto, existiendo la pérdida de oportunidad.

Como podemos observar, no es presupuesto de esta acción que se acredite que la propia paciente, inequívocamente, hubiera optado por el aborto si hubiera conocido las malformaciones; así pues, ello conllevaría la admisión de una “prueba diabólica” (SAP SAL 485/2006). En este sentido, se acude a la Doctrina de los cursos causales no verificables (SAP SAL 485/2006; SAP LAS PAL 41/2005; SAP GIR 188/2013), lo que permite tolerar esa falta de acreditación, ya que difícilmente se sabría de manera indubitada qué hubiera decidido la paciente; solamente ésta lo sabe y no le es exigible que manifieste qué decisión hubiera tomado.

Tabla de jurisprudencia

Están resaltadas las sentencias desestimatorias de la demanda y en blanco las estimatorias.

Este trabajo constituía una de las actividades programadas en mi asignatura «Responsabilidad contractual y extracontractual». Se trataba de imaginar que el estudiante debía elaborar una minuta sobre determinado asunto para el despacho en el que hacía sus primeras prácticas, con empleo exclusivo de fuentes primarias (legislación y jurisprudencia: entre 10 y 20 sentencias, según la materia, con preferencia por las más recientes, con independencia de su rango) y estricta limitación de espacio.  Las sentencias se citan por su ROJ.

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