Un bebé de 7 meses se atraganta accidentalmente con la papilla que le suministran y pierde el conocimiento por asfixia. La cuidadora le aplica sin éxito maniobras de reanimación, tras lo que avisa a sus compañeros, que llaman al 061. Mientras llega la ambulancia, siguen intentando maniobras de reanimación. Al ver que la ambulancia se retrasa, deciden trasladar al bebé a un hospital que se encuentra a 200 metros de la guardería, pero nada pueden hacer allí por evitar la muerte del niño.
El TS condena a la cuidadora, la guardería y su aseguradora. Veamos por qué.
1. Culpa: valoración
No hay problemas de prueba, ya que aparece acreditado todo lo relatado arriba. Sí hay un problema de valoración, que lleva a la Audiencia Provincial a desestimar la demanda y al Tribunal Supremo, en cambio, a estimarla (parcialmente).
El Tribunal Supremo considera que el comportamiento del personal de la guardería debe ajustarse a una diligencia profesional (lex artis) [➜ Nociones, Tema 3, 2.2.C] y que esta exigía:
- No perder el tiempo en maniobras de reanimación (que casi nunca tienen éxito en atragantamientos de bebés si ya han perdido la consciencia) ni en esperar la ambulancia y acudir de forma inmediata al hospital que tan próximo estaba a la guardería.
- No tener un protocolo claro de actuación para este tipo de accidentes, que son típicos en este tipo de centros.
La primera culpa es atribuible a la cuidadora y la segunda a la propia guardería (que, de todas formas, habría respondido de la culpa de la cuidadora por el art. 1903 4º CCiv).
2. Causalidad
¿Existe relación de causalidad entre la decisiones adoptadas en la guardería y la muerte de bebé? Para afirmarlo, habría que probar que el niño se habría salvado de haber acudido al cercano hospital, pero parece que esto no se puede asegurar (causalidad fáctica, por tanto [➜ Nociones, Tema 4, 2]).
La falta de prueba de la relación de causalidad debería llevar a la desestimación de la demanda. Sin embargo…
3. Pérdida de oportunidad
El Tribunal Supremo acude a la figura de la pérdida de oportunidad [➜ Nociones, Tema 4, 4], que explica de esta manera:
Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización.
Su aplicación es un paliativo del radical principio del «todo o nada» a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.
En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal seria, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo.
Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.
En atención a dicha pérdida de oportunidad de salvar la vida del niño, el Tribunal Supremo reduce a algo menos de la mitad la indemnización concedida: 60.000 € (que es justamente la cantidad asegurada y cubierta, por tanto, por el seguro).
ROJ: STS 576/2019