EUFRASIA acude a su médico de cabecera por la sensación de taponamiento auditivo que padece. El médico diagnostica tapones de cerumen bilaterales y le da cita en una semana para su extracción. Para no esperar tanto tiempo, al día siguiente EUFRASIA acude con la prescripción médica a un centro médico de SANITAS SEGUROS, de la que es asegurada, donde le extraen los tapones mediante irrigación de agua caliente con una cánula. EUFRASIA sostiene que quien le practica esta actuación es una higienista dental mientras que SANITAS SEGUROS mantiene que lo hace una enfermera. El caso es que ese mismo día EUFRASIA acude a consulta de un otorrinolaringólogo con otalgia, acúfenos, vértigos y cofosis (sordera) en el oído izquierdo. A partir de ese momento, sigue un proceso de tratamiento, con baja laboral de cinco meses, que acaba con un alta con secuela de cofosis en el oído izquierdo. En la historia médica de EUFRASIA no consta que padeciera previamente ningún problema auditivo.
EUFRASIA demanda a SANITAS SEGUROS.
1. Procedimiento penal previo
Seguramente por denuncia o querella de EUFRASIA, se inicia una instrucción penal que acaba con sobreseimiento por no encontrarse relación entre el acto médico referido y los daños padecidos por EUFRASIA. Repasemos la trascendencia práctica de estas actuaciones penales [➜ Nociones, Tema 10, 2]:
- Mientras permanecen abiertas las diligencias penales queda en suspenso la posibilidad de acudir a la vía civil.
- Por eso mismo, las diligencias penales interrumpen la prescripción de las acciones civiles, que no se reinicia hasta la firmeza del auto de sobreseimiento debidamente notificado a la parte perjudicada.
- Con carácter general, el procedimiento civil posterior es totalmente independiente del penal, en el sentido de que lo resuelto en este carece de fuerza de cosa juzgada. En efecto, la decisión penal se basa en reglas distintas a las civiles: el listón de la culpa penal es más bajo que el de la civil, la prueba debe examinarse bajo el principio de presunción de inocencia y las normas deben interpretarse pro reo. De forma excepcional, la jurisprudencia considera que produce cosa juzgada la constatación en la fase penal de que los hechos no han ocurrido (imaginemos que se demuestra que el referido centro médico estaba cerrado por obras durante las fechas en que EUFRASIA alega haber sido atendida en él).
2. Responsabilidad contractual o extracontractual de SANITAS SEGUROS
En el caso, no tiene trascendencia práctica, ya que la demanda se interpone dentro del plazo de un año desde la terminación del procedimiento penal, pero se discute si la responsabilidad de SANITAS SEGUROS puede ser contractual, tal como había planteado la demandante. La respuesta es afirmativa: entre una aseguradora que presta servicios médicos y sus asegurados existe una relación contractual, de manera que el asegurado perjudicado tiene la opción de demandarla tanto por vía contractual (1101 CCiv) como extracontractual (1903 CCiv) [➜ Nociones, Tema 10, 1]. En cambio, la persona que hubiera realizado el acto médico en cuestión, con la que el asegurado no tiene ninguna relación contractual, sólo respondería extracontractualmente; en cualquier caso, no es una opción que haya empleado el abogado de EUFRASIA.
3. Los actos médicos están sujetos a un régimen de responsabilidad subjetiva
Sea contractual o extracontractual, la jurisprudencia ha dejado muy claro que la responsabilidad por actos médicos es de carácter subjetivo [➜ Nociones, Tema 3, 1.3]. Consiguientemente, el perjudicado corre con la carga de la prueba tanto de la infracción por el personal médico de la lex artis [➜ Nociones, Tema 3, 2.2.C] como de la relación de causalidad entre esta infracción y el daño.
4. La regla del «daño desproporcionado»
Así explica la jurisprudencia (ROJ: STS 4289/2015) esta regla, que constituye una excepción al régimen de responsabilidad subjetiva de los actos médicos, una pequeña isla de responsabilidad cuasiobjetiva [➜ Nociones, Tema 3, 4]:
» El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico- sanitaria. En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación.»
La regla del «daño desproporcionado» combina dos elementos:
- la «rareza» del resultado de la actuación médico introduce un grado de probabilidad de culpa suficiente como para establecer una presunción judicial;
- sobre todo si quien tiene los conocimientos del caso y la experiencia para explicar lo ocurrido no aporta los medios de prueba que expliquen cómo se ha podido producir ese resultado tan inesperado (principio de facilidad probatoria: 217.7 LEC).
La SAP considera que la sordera provocada por una operación tan común e inocua como la extracción de tapones de cerumen de los oídos es un daño desproporcionado, lo que coloca la carga de explicarlo sobre las espaldas de SANITAS SEGUROS.
La prueba presentada por SANITAS SEGUROS es bastante exigua, pues aparentemente ni identifica ni propone como testigo a la persona que supuestamente realizó la extracción de los tapones. Se limita la demandada a presentar una pericial que sostiene que, no habiendo perforación del tímpano, es imposible que la extracción haya producido la cofosis, que es una lesión del oído interno. Frente a la misma, sin embargo, EUFRASIA presenta su propia pericial, que para la SAP resulta más convincente. La transcribo a modo de ejemplo de lo que he explicado aquí para estudiantes: la importancia que tiene en el mundo jurídico la capacidad analítica, la separación de las partes de un argumento, para que este sea más perfecto y pese más en el ánimo del destinatario:
«el perito Dr. Jesús (actora) sostiene que no es precisa la perforación timpánica sino que el traumatismo interno se ha producido a consecuencia de la presión excesiva del agua inyectada para la irrigación y extracción del cerumen que ha lesionado el oído interno (barotrauma), argumentando que se dan todos los criterios de causalidad entre el traumatismo y las lesiones y secuelas padecidas por la paciente, como: (i) las primeras manifestaciones clínicas se producen en el momento mismo de la actuación sanitaria (criterio etiológico y cronológico); (ii) la concordancia entre la zona de actuación y la zona de lesión (criterio topográfico); (iii) la coherencia en la evolución de la sintomatología y las secuelas finales (criterio de continuidad sintomática); (iv) no existe clínica anterior (criterio de integridad anterior); y (v) el mecanismo lesional y su intensidad guarda concordancia con las lesiones padecidas»
En conclusión, la SAP estima la demanda.
5. Valoración de los daños
En el caso concurren dos tipos de daños: los de los cinco meses de baja laboral y los de las secuelas definitivas (cofosis del oído izquierdo). Ante la dificultad de valorar estos daños, la demandante, con la aprobación de la AP, acude orientativamente (solo es obligado hacerlo en accidentes de circulación) al Baremo (el anterior al actualmente vigente) [➜ Nociones, Tema 2, 6.5]. Resultan 40.880,91 €.
6. Intereses
Tratándose de demanda de asegurada contra su compañía de seguros médicos, se aplica el régimen especial del art. 20 LCS: unos intereses más elevados que los ordinarios [➜ Nociones de responsabilidad contractual, 2.4.E.c], que, además, se cuentan (dies a quo) desde que la aseguradora tuvo conocimiento del siniestro.
SAP Tarragona 65/2918, de 13 de febrero [ROJ SAP T 57/2018]