Tapa de boquerones … con anisakis [SAP]

Si estás un poco pez (😉) en anisakis, a lo mejor te viene bien leer previamente esta entrada de Wikipedia.

El día 1 de agosto de 2005, VICTORIA toma en una marisquería una caña de cerveza acompañada de una tapa con dos boquerones en vinagre. A los veinte minutos empieza a encontrarse mal, con impresión de asfixia y mareo, por lo que ingresa en urgencias. Permanece dos días en el hospital, donde se le diagnostica un «angioedema en probable relación con anisakiasis alérgica». Recibe después, durante cerca de dos meses, tratamiento ambulatorio con antihistamínicos, corticoides y protectores gástricos, así como ansiolíticos debido al cuadro de ansiedad que le había generado el episodio. Un mes después de terminado el tratamiento, le realizan unas pruebas de alergia, que dan positivo para el anisakis simple y negativo para la gamba, boquerón, merluza y calamares. Se dictamina que se ha producido una «reacción anafiláctica por edema de glotis, con posible implicación de toma de boquerón parasitado por anisakis simple»; y se dan normas de prohibición de ingesta de pescado, marisco, moluscos y cefalópodos frescos, ahumados o poco hechos.

VICTORIA demanda a la marisquería. Con algún matiz que veremos, tanto la sentencia de primera instancia como la de la Audiencia Provincial son favorables a su pretensión.

Son objeto de discusión los tres elementos básicos de la responsabilidad civil: la culpa, la relación de causalidad y el daño.

1. Culpa de la marisquería

La marisquería no había dado a los boquerones el tratamiento preventivo del anisakis que consiste básicamente en la congelación del pescado y que se impuso como obligatorio por RD 1420/2006. Si los hechos hubieran ocurrido con posterioridad a la entrada en vigor de esta norma, sería fácil identificar una culpa de la marisquería por infracción normativa [➜ Nociones, Tema 3, 2.2.A].

Los tribunales del caso acuden, entonces, al parámetro más general: el del buen padre de familia; y, en la aplicación casuística de este parámetro [➜ Nociones, Tema 3, 2.2.B], prestan especial atención a la persona del responsable, a su condición de profesional del sector. Así razona la SAP:

«Es cierto que no existía norma reglamentaria en la fecha de los hechos que estableciera las medidas preventivas (congelación o cocinado de los pescados crudos en los términos establecidos en la norma) dirigidas a matar al anisakis, pero también lo es, como dice la sentencia recurrida, que la necesidad de esa precaución era ya públicamente conocida pues se había dado amplia cobertura informativa ante el notorio aumento de reacciones causadas por el anisakis. Si el ciudadano medio conocía que los pescados adquiridos y consumidos crudos o escasamente cocinados en su domicilio podían causarle reacciones alérgicas por la presencia del parásito y que el modo de evitarlo era el sometimiento del pescado crudo a aquellos procesos de congelación o cocinado a ciertas temperaturas y tiempos, con mayor razón debía conocerlo quien desarrolla su actividad en el sector de la restauración y, por ello, la no adopción de las medidas necesarias para matar al anisakis y evitar posibles reacciones alérgicas de los consumidores de los pescados crudos en el establecimiento, constituye la conducta culposa…»

2. Relación de causalidad

Corresponde a VICTORIA la carga de la prueba de la relación causal entre la conducta imprudente de la marisquería (ofrecer boquerones que no se habían sometido a medidas contra el anisakis) y el mal que padeció. La dificultad reside en el primer paso, fáctico, de la causalidad [➜ Nociones, Tema 4, 2]: ¿ha sido la ingesta de boquerones con anisakis la condición sine qua non del choque alérgico o, por el contrario, este puede haberse debido a cualquier otra causa o alimento? VICTORIA debe probar que el choque alérgico se debe precisamente a la ingestión de unos boquerones que comió en la marisquería.

En las dos instancias se considera la causalidad lo suficientemente probable como para que pueda ser afirmada. Dos datos son cruciales: la proximidad temporal entre el consumo de los boquerones y el episodio alérgico, y los informes médicos (de urgencias y de alergología). Es muy interesante ver cómo llega la SAP a la conclusión de que VICTORIA consumió los boquerones de la marisquería pocos minutos antes de producirse el choque alérgico:

«Pues bien, la ingestión por la actora de un boquerón en vinagre en el establecimiento de la demandada está acreditada por el ticket aportado por la demandante, el cual, expedido por el camarero del establecimiento a instancia del hijo de la actora al día siguiente del de producción de los hechos, por extravío del original, constata que la actora estuvo en el establecimiento y le sirvieron una caña de cerveza que, según los dos hijos de aquélla, iba acompañada de una tapa de boquerones en vinagre que la demandante ingirió, así como por la manifestación inmediata al médico de urgencias que le atendió de la ingesta de boquerones en vinagre, ya que, como bien dice el juez de primera instancia, a pesar de que la tapa de boquerones no consta en el ticket (acompañaba a la caña de cerveza), es esclarecedor el dato de que en cuanto se produce el schok anafiláctico de la actora y acude con sus dos hijos al hospital (poco después de salir del establecimiento), hacen referencia a los boquerones en vinagre, como lo último que había ingerido la demandante, probablemente dando respuesta a las preguntas formuladas por el médico para encontrar la posible causa de la sintomatología que presentaba la paciente y en una situación de angustia no se tiende a mentir, sino a dar toda la información posible a los médicos para que puedan actuar con rapidez dados los síntomas de asfixia que padecía y si hubiera habido alguna otra ingesta de pescado ese día, lo lógico es que se hubiera expuesto también, porque en ese momento es difícil pensar que se están facilitando datos falsos con el único motivo de preconstituir prueba para una hipotética demanda de responsabilidad civil, máxime cuando la actora y los testigos propuestos por ésta (sus dos hijos), coinciden en que ese día habían tomado cocido y no pescado».

Como vemos, la actora no ha precisado, para la prueba de la causalidad, de un indicio clásico en casos de intoxicaciones alimentarias: que más consumidores del mismo establecimiento han sufrido el mismo mal. Al contrario, es la marisquería quien alega que, habiendo vendido ese día cinco kilos de boquerones, no ha habido más afectados. La SAP descarta el argumento porque: a) no se ha presentado prueba de lo alegado (aunque hay que reconocer que, tratándose de un hecho negativo, su prueba es muy dificultosa); b) tampoco se ha descartado que el anisakis pudiera encontrarse solamente en alguno de los boquerones de la provisión de la marisquería.

3. Daños

Parece que VICTORIA no ha sufrido una pérdida de ingresos por los días de baja, ni ha tenido que asumir ningún gasto sanitario, así que solamente reclama una indemnización por el daño moral. Para cuantificarlo, su abogado recurre al Baremo [➜ Nociones, Tema 2, 6.5], que, aunque no es obligatorio fuera de los accidentes de circulación, suele emplearse como referente orientativo. Por razones didácticas, voy a explicar lo que se pedía y lo que se concedió con el nuevo Baremo y no con el aplicable en el caso.

Para las lesiones temporales como las del caso, el Baremo (arts. 136 a 138 LRCSCVM) fija hasta cuatro «precio/día» para el daño moral sufrido, ordenados de mayor a menor intensidad:

1. Días con pérdida muy grave de calidad de vida, en que «el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales de la vida ordinaria. El ingreso en una unidad de cuidados intensivos constituye un perjuicio de este grado». VICTORIA no ha sufrido daños de esta entidad.
2. Días con pérdida grave de calidad de vida, en que «el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. La estancia hospitalaria constituye un perjuicio de este grado». VICTORIA ha sufrido dos días de ingreso hospitalario a los que es de aplicación este valor del daño.
3. Días con pérdida moderada de calidad de vida, en que «el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal». Debido a la necesidad de tratamiento digestivo y a las consecuencias psicológicas que le produjo el choque alérgico, podemos situar en este nivel los aproximadamente dos meses que transcurrieron desde la salida del hospital hasta el alta médica (5 de octubre).
4. Días básicos: hasta el alta, aunque no haya ninguna pérdida de calidad de vida. VICTORIA reclama por este concepto hasta el momento en que dispone de los resultados de las pruebas de alergia (18 de noviembre) y la SAP le corrige: no se puede reclamar nada posterior al alta (5 de octubre). Las consecuencias prácticas de la desestimación de esta petición son importantes, ya que la propia SAP corrige la imposición de costas de la primera instancia a la marisquería que se contenía en la sentencia recurrida: al haber pedido de más, no hay condena en costas.

4. Responsabilidad civil y contrato

La acción ejercitada por VICTORIA se basa en el art. 1902 CCiv; es, por lo tanto, una reclamación de responsabilidad extracontractual. La sentencia de primera instancia dice, con acierto, que «entre la marisquería y el cliente existe, cuando le sirve una consumición, un contrato atípico, puesto que se obliga a entregar al cliente el producto en buen estado para su consumo dentro del local prestando también éste y los servicios del mismo a cambio de un precio». El hecho de que exista un contrato entre víctima y responsable no impide basar la demanda en la existencia de una responsabilidad extracontractual, pues ambas responsabilidades presentan una amplia área de superposición [➜ Nociones, Tema 10, 1]. Solamente habría que excluir la responsabilidad extracontractual en favor de la contractual en dos casos: a) si el daño consistiera exclusivamente en la insatisfacción del cliente con la calidad del bien ofrecido; por ejemplo, los boquerones estaban excesivamente avinagrados y no valían el precio que se pagó por caña y tapa; b) el deber infringido por el responsable nace del contrato, solo existe porque hay contrato; no es el caso: el deber de cuidar de la salubridad de los boquerones se impone en beneficio de cualquier consumidor, haya o no contratado con la marisquería; si VICTORIA se hubiera llevado los boquerones a casa y un familiar hubiera sufrido la anisakiasis, estaría legitimado, pese a no ser parte contratante, para reclamar responsabilidad extracontractual a la marisquería.

La viabilidad de la responsabilidad extracontractual es tan clara en nuestro caso que ni siquiera se alega en el pleito la pertinencia de aplicar las reglas de la responsabilidad contractual. Además, tampoco cambiaría nada, dado que las consecuencias -obligación de indemnizar- son idénticas.

ROJ: SAP M 11164/2007

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